中国国家安全审查在外商对华金融业投资中的适用

2021年1月18日，由国家发改委、商务部联合发布的《外商投资安全审查办法》（“安审办法”）将正式实施。

　　根据安审办法，对影响或可能影响中国国家安全的外商投资须进行国家安全审查。如外国投资者投资于安审办法所规定的特定行业（“敏感行业”）并取得对所投资企业的控制权，则应在实施投资前主动向外商投资安全审查工作机制办公室（“安审办公室”）申报。安审办公室设在国家发改委，由其和商务部牵头负责。取决于被审查投资对中国国家安全的影响，安全审查可能经过初步审理、一般审查、特别审查三个阶段，分别需要15、30（不得延长，但补充材料时间不计入内）和60（可能延长）个工作日。

　　在安审办法颁布前，虽然已有个别规定提出外商在某些金融服务子行业的投资需要进行国家安全审查，安审办法则是首次将“重要金融服务”作为敏感行业之一正式提出。这意味着，对属于重要金融服务的目标企业进行的外商投资，均将要提交安审办公室进行国家安全审查。本文着重探讨安审办法对外商投资中国金融服务业的主要影响和适用中的关键问题。

“外商投资”形式

　　与经营者集中申报仅适用于设立合资企业和企业收购不同，安审办法的适用范围更广，还包括外国投资者在“重要金融服务”领域新设独资企业。随着中国金融业的新一轮对外开放，许多国际金融机构正在中国新设独资证券公司、基金管理公司和保险公司等，或将其现有的合资公司变更为独资拥有，因此安审办法与当下外商金融业投资高度相关，应予充分重视。

　　此外值得注意的是，通过VIE结构进行的投资很可能属于安审办法所界定的"外商投资"——VIE结构并不为国际金融机构常采用，但其他类型的国际投资者在进行某些金融机构投资时可能会采用VIE结构安排，亦须予以重视。

“重要金融服务”的范围

　　安审办法未对“重要金融服务”进行定义，中国其他相关监管规定也未给出专门指引。根据我们的经验和对类似性质法律法规的立法技术的理解，未来出台明确定义的可能性也较低，即使在这方面进行了一定的澄清，很有可能仍将保留兜底条款，以保证监管机构的自由裁量权。这也与其他国家在这方面的做法大体一致。

　　毫无疑问，“重要金融服务”并非意指所有金融服务，而更多是涉及国家安全红线的金融服务。参照中国在其他领域进行国家安全审查的关注重点，即对国家经济稳定运行的影响、对社会基本生活秩序的影响、对国防安全的影响，以及对国家安全关键技术研发能力的影响。

　　我们认为，涉及“金融基础设施”（包括结算系统、支付系统和征信系统）的金融服务投资标的，以及金融业监管机构和/或中国金融稳定发展委员会认定的“系统重要性金融机构”，可能属于“重要金融服务”的范围，外资对此类服务机构的控制在通过国家安全审查时可能面临实质性挑战。

　　此外，如果外商金融业投资涉及大量零售客户或某些类型的敏感资产（如养老保险基金），也可能需要进行国家安全审查，当然结果可能因具体情况而异。

　　相比之下，我们倾向于认为，外资如投资控股主要面向机构客户的一般金融中介服务或批发金融服务类型的金融机构，因该等机构对一般公众或国家金融体系或金融基础设施的影响有限，需要受到国家安全审查的风险应很低。

国家安全审查与投资监管审批的关系

　　外商在中国进行金融服务业投资通常均须经中国相关金融监管部门批准。安审办法未就国家安全审查程序如何与投资监管审批程序衔接作出规定。参照经营者集中备案程序，我们理解，一般而言，国家安全审查可与投资监管审批程序并行。但是，新设金融机构通常涉及两个阶段的监管审批程序，何时进行国家安全审查申报需要个案分析，也有待有关部门在这方面进一步明确。

　　严格来说，由于相关投资的实施只有在相关被投资企业的筹建取得监管部门的筹建批复并注册成立之后才进行，因此国家安全审查（如果需要）可以在取得筹建批复后申请。但是，对外国投资者而言，如能在产生重大投资成本前即消除不确定性将更为有利，为此，最好在取得监管部门的筹建批复前就完成国家安全审查。

　　国家安全审查和投资监管审批是两项独立的程序，但在实际审查/批准过程中，也会具有相关性。在决定是否对特定金融服务业的投资进行安全审查以及是否作出批准结果时，我们理解，安审办公室一般情况下将会征求有关金融监管机构的意见。同样，当金融监管机构从行业准入角度评估一项投资以决定是否批准时，其也可能（即使是非正式地）考虑投资对国家安全的潜在影响。

　　因此，如果就某项投资，在完成国家安全审查之前已获得监管批准，我们认为，投资者在很大程度上可从这一结果获得国家安全审查亦将取得正面结果的预期，尽管在程序上其是独立的程序并需要单独分析。

外方“控制权”

　　外商投资重要金融服务，仅在其取得对投资标的控制权时，才须接受国家安全审查。安审办法对“控制”采取了比较广的定义，涵盖外国投资者对被投资企业在经营决策、人事、财务、技术等方面产生重大影响的情形。这与中国反垄断法规下对“控制”的宽泛定义相似甚至更广。受限于中国监管部门的后续规定，根据目前定义，如国际投资者在被投资企业中就某些经营业务事项拥有否决权（该等安排在外商金融业投资中并不罕见），将可能需要申报国家安全审查；当然，我们也注意到，与经营者集中申报不同，国家安全审查规则没有引入“共同控制”的概念。

现有投资与新投资的对比

　　安审办法不具有溯及效力，因此不适用于现有外商金融业投资。但安审办法是否适用于已经获得筹建批复但企业仍未设立，或已提交筹建申请尚未取得批复的新企业设立，并不明确。取决于待设立企业拟提供的服务的性质，可能需要与有关监管机构进行沟通。

观察与建议

　　金融服务业对外开放是中国政府“以开放促改革”，进而发展成熟的国内金融市场的关键举措。我们认为，至少在中短期内，中国政府在金融服务领域就国家安全审查规则的适用都将持谨慎态度。事实上，这也是有关政府部门在公布安审办法时明确传达的信息。

　　此外，从政治角度，我们相信，中国政府也会充分尊重政策连贯性的极端重要性。我们预计，除某些极端情况外，中国政府不会以国家安全为由否决已完全对外资开放的行业内的投资，例如设立商业银行、证券公司和基金管理公司等。

　　因此，尽管我们建议考虑业务性质、行业/资产的敏感性以及拟议投资中所涉及的零售投资者人数等因素进行个案分析，我们仍然认为，国家安全审查对近期国际金融机构在中国金融业进行的大多数投资（主要集中于资产管理/理财和传统投资银行业务）不应成为困扰。

　　我们认为，外商投资在未来应特别关注以下情形下的安审问题：

　　（1）投资控制特种机构，尤其是金融基础设施类机构，例如清算机构和个人征信机构；

　　（2）投资控制“系统重要性金融机构”，包括系统重要性银行业机构、证券业机构（含期货、基金）、保险业机构，以及金融稳定发展委员会认定的其他具有系统重要性、从事金融业务的机构；

　　（3）运用特种技术或服务模式，可能在技术、数据、客群等方面对市场稳健运行和国家安全造成较大影响的投资。

作者：方健 喻菡 潘思元，文章来源财新网，版权归原作者所有，如有侵权请联系本人删除。